Hay quien dice que somos muy ingenuos y que esto se avecinaba, que las obras del Plan E que tienen los accesos de todos los municipios manga por hombro (en ocasiones sólo para mover una glorieta dos metros a la derecha, o para poner la zona de juegos de un parque donde estaban los bancos, y viceversa), sólo podía pagarse mediante una reforma fiscal de esta envergadura a aplicar en el 2.010.
Al menos se nos avisa, que otras reformas nos han llegado como golpe de Estado, al despertar por la mañana, para evitar que los malvados ciudadanos hicieran las últimas operaciones deprisa antes de que la reforma entrara en vigor.
Y esta que se nos avecina, tiene dos pilares esenciales. Uno de ellos la tributación de la ganancia patrimonial (base especial), aquellas ganancias no derivadas del trabajo, que pasan de tributar del 18 % fijo a un 19 % para los primeros 6.000 euros y un 21 % para el resto.
La idea fiscalmente no es mala. Lo que es un auténtico dislate y nos demuestra que los personajes de opereta no deben alcanzar nunca el poder en política es el terremoto fiscal que atravesamos.
Un país necesita estabilidad. Por poner un ejemplo, no pueden tributar las empresas hoy un 30 %, en seis meses el 35 % porque hay que pagar prestaciones a desempleados, luego bajar al 25 % porque al haber crisis debe reactivarse el tejido empresarial, y en dos años pasar al 30 % al considerar ya reactivado dicho tejido. Porque usted es un empresario y calcula costes e invierte según su plan de empresa, que no es un plan a 6 meses dependiendo de por donde le sopla el viento al Presidente del Gobierno. Usted planifica, y tiene sus amortizaciones a largo plazo, y si le van a cobrar un 35 % el año que viene, pues igual Vd. no monta la empresa, y con la impresión de caos absoluto que tenemos los profesionales, aunque Vd. Señor Presidente me lo baje ahora a un 20 %, yo no me fío, que igual el verano que viene, le llega una idea luminosa, modifica la Ley de Costas, y considera que las empresas son las que deben soportar el coste de la retirada de los chiringuitos y las indemnizaciones a esos empresarios, y me duplica el tipo fijo aplicable en el Impuesto de Sociedades para que les pague yo.
Estamos en la lotería de quien paga aquello que al Presidente se le ocurre que alguien debe costear. Pero nunca se le ocurre que las deba costear él y sus Ministerios bajando sus sueldos. Ideas que le llegan cada semestre, cada vez que observa que las cuentas no le salen y alguien tiene que pagar las facturas.
Y hablando de facturas, ya tenemos el segundo pilar, el del Iva, cuyo tipo básico pasa del 16 % al 18 %.
¿No dijo este personaje que las medidas afectarían a las rentas más altas? Pues subiendo el Iva yo diría que lo pagamos absolutamente todos, los ricos y los menos ricos, que de esta forma ven gravemente afectada su renta disponible. Además, sube la inflación, pues todo se incrementa en un 2 % de precio que va a las arcas del Estado en forma de ese Iva.
Que sí, que es cierto que en Dinamarca (saludos a mi amigo Michel) y en Suecia pagan el 25 % de Iva, pero España no es Dinamarca ni tenemos sus prestaciones sociales, y eso es tan cierto como que dicha subida afectará a absolutamente todo, dado que también el tipo reducido y superreducido ven disminuida la lista de productos a los que se puede aplicar.
Y yo me pregunto: ¿Es cierto que los gastos que soporta el Estado (las cuentas no salen) van a reducirse con una mayor tributación de las rentas altas, tal y como a bombo y platillo anunciaron en los medios? Si eso es así, respondedme a qué se debe que suban el Iva para todos y hagan desaparecer el Impuesto sobre el Patrimonio (año pasado) eliminando la tributación de todos los grandes latifundistas.
Que Dios nos coja confesados, porque el barco se nos hunde mientras el timonel mira la luna.
domingo, 27 de septiembre de 2009
lunes, 14 de septiembre de 2009
Alcalde, promotor y constructor: ahí es nada.
Pluriempleo de altos vuelos.
El Juzgado Penal 1 de Logroño ha condenado al ex alcalde de Santurde a pagar una multa de 73.000 euros y a tres años de suspensión de cargo público como autor de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos al mantener la "triple condición" de alcalde, promotor y constructor con respecto a una promoción de 47 viviendas. Este ex alcalde “promovió, autorizó, construyó y vendió” 47 viviendas que se levantaron en la finca conocida como Residencia Jesús Obrero, operaciones que se tramitaron y desarrollaron bajo el mandato del ex alcalde, quien, cuando se propuso la modificación puntual del Plan General Municipal (variación que implicaba la posibilidad de construir nuevas edificaciones en un terreno considerado hasta entonces como suelo urbano dotacional para uso específico de Residencia de Ancianos) era, además de alcalde, responsable de la mercantil que luego llevó a cabo la construcción de 47 viviendas y la de administrador solidario de la empresa que compró la finca en cuestión por 480.000 euros.
Empresa que se había constituído pocos días antes de la compra de los terrenos. La promoción de estos pisos la llevó a cabo otra empresa constructora propiedad del ex alcalde.
La Sentencia detalle que lo irregular fue la "triple condición" (alcalde, promotor y constructor) del condenado ya que incumplió el reglamento de las Corporaciones locales, si bien todos los trámites fueron urbanísticamente correctos. Pero se hace constar que la Diócesis había solicitado en el año 2000 el cambio de uso dotacional de esta parcela, una solicitud que el Ayuntamiento no atendió.
Sin embargo, tras la compra de los terrenos por parte de la sociedad mercantil del ex alcalde, no ocurrió lo mismo ya que, una vez que se planteó esa misma modificación en el Consistorio mediante un escrito dirigido al alcalde, el cambio de uso se aprobó en tan sólo tres días.
Y es que no hay nada como ser Alcalde para que los trámites corran.
El Juzgado Penal 1 de Logroño ha condenado al ex alcalde de Santurde a pagar una multa de 73.000 euros y a tres años de suspensión de cargo público como autor de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos al mantener la "triple condición" de alcalde, promotor y constructor con respecto a una promoción de 47 viviendas. Este ex alcalde “promovió, autorizó, construyó y vendió” 47 viviendas que se levantaron en la finca conocida como Residencia Jesús Obrero, operaciones que se tramitaron y desarrollaron bajo el mandato del ex alcalde, quien, cuando se propuso la modificación puntual del Plan General Municipal (variación que implicaba la posibilidad de construir nuevas edificaciones en un terreno considerado hasta entonces como suelo urbano dotacional para uso específico de Residencia de Ancianos) era, además de alcalde, responsable de la mercantil que luego llevó a cabo la construcción de 47 viviendas y la de administrador solidario de la empresa que compró la finca en cuestión por 480.000 euros.
Empresa que se había constituído pocos días antes de la compra de los terrenos. La promoción de estos pisos la llevó a cabo otra empresa constructora propiedad del ex alcalde.
La Sentencia detalle que lo irregular fue la "triple condición" (alcalde, promotor y constructor) del condenado ya que incumplió el reglamento de las Corporaciones locales, si bien todos los trámites fueron urbanísticamente correctos. Pero se hace constar que la Diócesis había solicitado en el año 2000 el cambio de uso dotacional de esta parcela, una solicitud que el Ayuntamiento no atendió.
Sin embargo, tras la compra de los terrenos por parte de la sociedad mercantil del ex alcalde, no ocurrió lo mismo ya que, una vez que se planteó esa misma modificación en el Consistorio mediante un escrito dirigido al alcalde, el cambio de uso se aprobó en tan sólo tres días.
Y es que no hay nada como ser Alcalde para que los trámites corran.
domingo, 13 de septiembre de 2009
Inversiones arriesgadas
Como era de esperar, en un mundo globalizado, las inversiones se dan en cualquier parte. Bajo el señuelo de los atractivos beneficios, la ambición se dispara y se generan los grandes fraudes. Recientemente conocimos el caso de Madoff, que sabía perfectamente que la clave para defraudar es ofrecer grandes rendimientos como inversiones arriesgadas, y la ambición humana y el boca oído hacen el resto. Pueden parecer muy modernas, pero las pirámides financieras tienen más de un siglo de inventadas, desde la creación de los bonos de ferrocarril a finales del siglo XIX.
Da lo mismo el tiempo y el lugar, el denominador común es que los perdedores siempre son los últimos en enterarse.
Todo el mundo quiere invertir y ganar. De un tiempo a esta parte se han generalizado productos complejos que los clientes difícilmente entienden, tales como los llamados depósitos estructurados, que con el atractivo de una alta remuneración, esconden inversiones de riesgo en bolsa o, aún peor, en acciones que ni siquiera cotizan, como algunos depósitos del Eurobank.
Fondos cotizados ETF (Exchange Trade Fund), donde la inversión es tan variable como si se invirtiera en bolsa, o los contratos por diferencia CDF, que conllevan el mismo riesgo que las opciones y futuros, son productos de inversión aparecidos reiteradamente en los medios que pueden confundir y conducir a inversiones arriesgadas. En ocasiones, con apariencia de noticias imparciales encontramos declaraciones interesadas y publicitarias de los propios intermediarios que comercializan estos productos.
Desde el inicio en 2006 de los ETF, se ha pasado a ofrecer al inversor fondos especializados en nuevas tecnologías, en sectores territoriales o en mercados emergentes. Tal es así que durante el pasado año la inversión en Europa en estos fondos ETFs ha crecido exponencialmente. Por otro lado, en los CFDs se permite la inversión con financiación ajena o apalancamiento y son un producto sólo recomendable para inversores profesionales o cuasi-profesionales.
Pero entrando de lleno en otros negocios entre particulares, con la justificación de la crisis inmobiliaria, han aparecido un nicho de negocios ciertamente arriesgados, como es el de las gangas inmobiliarias basadas en cesiones de créditos de los bancos, los llamados chiringuitos financieros en divisas, las obligaciones convertibles, la compraventa de empresas presuntamente saneadas o las inversiones en préstamos privados, llegándose incluso al extremo del delito con modalidades refinadas de estafa como la denominada “rip deal”.
Para evitar riesgos, aconsejamos acudir a profesionales que verifiquen la seguridad de negocio propuesto, que le recomendarán no anticipar dinero a la ligera, pedir documentos identificativos originales, o avisar a la policía a la mínima sospecha. Todo para evitar que usted sea además de la víctima, el último en enterarse.
Da lo mismo el tiempo y el lugar, el denominador común es que los perdedores siempre son los últimos en enterarse.
Todo el mundo quiere invertir y ganar. De un tiempo a esta parte se han generalizado productos complejos que los clientes difícilmente entienden, tales como los llamados depósitos estructurados, que con el atractivo de una alta remuneración, esconden inversiones de riesgo en bolsa o, aún peor, en acciones que ni siquiera cotizan, como algunos depósitos del Eurobank.
Fondos cotizados ETF (Exchange Trade Fund), donde la inversión es tan variable como si se invirtiera en bolsa, o los contratos por diferencia CDF, que conllevan el mismo riesgo que las opciones y futuros, son productos de inversión aparecidos reiteradamente en los medios que pueden confundir y conducir a inversiones arriesgadas. En ocasiones, con apariencia de noticias imparciales encontramos declaraciones interesadas y publicitarias de los propios intermediarios que comercializan estos productos.
Desde el inicio en 2006 de los ETF, se ha pasado a ofrecer al inversor fondos especializados en nuevas tecnologías, en sectores territoriales o en mercados emergentes. Tal es así que durante el pasado año la inversión en Europa en estos fondos ETFs ha crecido exponencialmente. Por otro lado, en los CFDs se permite la inversión con financiación ajena o apalancamiento y son un producto sólo recomendable para inversores profesionales o cuasi-profesionales.
Pero entrando de lleno en otros negocios entre particulares, con la justificación de la crisis inmobiliaria, han aparecido un nicho de negocios ciertamente arriesgados, como es el de las gangas inmobiliarias basadas en cesiones de créditos de los bancos, los llamados chiringuitos financieros en divisas, las obligaciones convertibles, la compraventa de empresas presuntamente saneadas o las inversiones en préstamos privados, llegándose incluso al extremo del delito con modalidades refinadas de estafa como la denominada “rip deal”.
Para evitar riesgos, aconsejamos acudir a profesionales que verifiquen la seguridad de negocio propuesto, que le recomendarán no anticipar dinero a la ligera, pedir documentos identificativos originales, o avisar a la policía a la mínima sospecha. Todo para evitar que usted sea además de la víctima, el último en enterarse.
El caso Garachico o la fallida sentencia del Tribunal Constitucional
Todos recordamos la sentencia del Constitucional en la que de desestimaba el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad presentada contra la Ley de Igualdad que le impidió presentarse a las elecciones locales en el municipio de Garachico, por concurrir con una candidatura conformada únicamente por dieciséis mujeres.
La Sentencia que comentamos responde a dos impugnaciones de la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General por parte de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, abordándose de un lado, la cuestión de inconstitucionalidad nº 4069/2007, promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en relación con el art. 44 bis de la LOREG, introducido por la disposición adicional segunda de la LOI; y de otro, el recurso de inconstitucionalidad, acumulado a la anterior cuestión, nº 5653/2007, interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, frente a la misma normativa.
El Constitucional es tajante al afirmar que esos derechos no pueden ser atribuidos a los partidos y formaciones políticas (es inocuo para los derechos fundamentales de quienes, siendo sus destinatarios, los partidos políticos, no son, por definición, titulares de los derechos fundamentales de sufragio activo y pasivo…) a la vez que niega que las normas cuestionadas posean una naturaleza propia de discriminación positiva, siendo más bien medidas legislativas cuyo carácter es la de una promoción del equilibrio entre sexos a la hora de elaborar las candidaturas electorales, empresa loable en aras de la consecución de una igualdad efectiva en el terreno de la participación política (artículos. 9.2, 14 y 23 CE). Concluyendo que resulta razonable el régimen instrumentado por el legislador que se limita a exigir una composición equilibrada con un mínimo del 40 por 100 y sin imposición de orden alguno, contemplándose excepciones para las poblaciones de menos de 3.000 habitantes y una dilación en la efectividad de la Ley hasta 2011 para las inferiores a 5.000, y que, por tanto, solo excluye de los procesos electorales a aquellas formaciones políticas que ni tan siquiera aceptan integrar en sus candidaturas a ciudadanos de uno y otro sexo. Normas que no resultan ilegítimas al aparecer promovidas por un equilibrio de sexo acorde con el mandato constitucional.
La clave por tanto se encuentra en el aspecto validatorio del art. 9.2 CE, que ordena la promoción de una igualdad sustantiva y no puramente formal, lo que se cumple con ese criterio de equilibrio de sexo que orientan las meritadas normas.
Y la discusión se revela necesariamente enjundiosa, ya que no sólo somete a debate una de las políticas más defendidas por la mayoría socialista, la de la llamada igualdad de género, sino que nos introduce en los fundamentos mismos de las teorías de la democracia y de la representación a estas alturas del siglo veintiuno.
La imposición de cuotas por sexo en la normativa electoral supone una manera de ver la sociedad en la que la verdadera igualdad se considera una lucha prioritaria, una verdadera igualdad que vaya más allá de la formal solemnemente proclamada por todos los textos constitucionales democráticos.
No existe un criterio unánime. Podemos disponer de una Sentencia, que no es más que un modo de zanjar la controversia, que de lo contrario se perpetuaría en el tiempo. Pero no existe una respuesta inequívoca, dado que la materia deriva inexorablemente en modos de entender la representación política y la misma democracia.
La imposición legal de cuotas electorales, o dicho de otro modo, la presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas, es una medida claramente restrictiva de la libertad de los partidos políticos. El llamado “intento de femenización forzada” de las instituciones tiene un alcance que va más allá del simple aumento de la presencia de mujeres, ya que el objetivo último es apoyar por estos medios todo un cambio social que coloca a la mujer en el ámbito de lo público.
No puede criticarse el fin, sin duda loable, pero tampoco puede discutirse el carácter de una norma excesivamente controvertida. Y ahí nos encontramos a la oposición, con un divergente (e igualmente respetable) modo de entender la representación y la democracia, que desafía abiertamente la norma dando pábulo a una paradoja sofística: la norma se incumple porque hay una mayor proporción (la totalidad), de mujeres que de hombres en una candidatura creada ad hoc para dinamitar los bienintencionados preceptos y golpear las políticas de igualdad en su línea de flotación.
La solución ofrecida por el Constitucional no complació ni a propios ni a extraños. Es de hacer constar que el magistrado Rodríguez-Zapata, a través de su voto particular, critica que se haya omitido un verdadero enjuiciamiento de fondo sobre la posible inconstitucionalidad de la normativa, pese al relevante alcance constitucional de la misma y a su carácter sustancial para la decisión del propio recurso de amparo. Porque para este magistrado, el artículo 44 bis de la LOREG incide en contenidos tan relevantes como los del derecho de sufragio activo y pasivo, la libertad de asociación política, en relación con el derecho de autoorganización de los partidos políticos o el incremento de la participación política de la mujer como elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española.
Sin embargo, la Sentencia se escuda en los problemas reales de perentoriedad de los amparos electorales, para remitir la solución a procesos en los que tuviera más tiempo para examinar los argumentos de las partes. Pasamos bola. Si bien es cierto que el Constitucional da algunas indicaciones sobre cual puede ser su manera de ver las cosas, al afirmar que no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la normativa, aunque siempre precisando que habrá de atenderse al proceso concreto, siendo el enjuiciamiento que le ocupa necesariamente limitado.
También se ha venido diciendo que el Constitucional no ha sido coherente en la defensa de sus argumentos. Porque en primer lugar, establece que la medida impugnada no implica trato de favor hacia ninguno de los dos sexos, de modo que no cabe hablar de medida «discriminatoria» o «favorecedora». Pero sin embargo, a la hora de argumentar porqué es constitucionalmente lícita la limitación que se produce en la presentación de candidaturas, aplica -sin decirlo explícitamente- los criterios que el mismo Alto Tribunal ha venido exigiendo a aquellas medidas diferenciadoras en función del sexo, ésto es, el denominado «juicio de razonabilidad»: legitimidad del fin perseguido y adecuación entre fines y medios adoptados .
En conclusión, cierto y loable es “la posibilidad de que los poderes públicos puedan mantener acciones positivas para favorecer la igualdad, [lo que] deriva en nuestro ordenamiento del artículo 9.2 de la Constitución, que permite la remoción de los obstáculos para la consecución de la igualdad (…) La igualdad formal del art. 14 adquiriría sustantividad a través de la exigencia material del art. 9.2, verdadero revulsivo de la igualdad» .
Menos loables son las Sentencias que nadan entre dos aguas –que si bien ofrecen una solución, el debate dista mucho de quedar cerrado-, la importante injerencia en la vida de los partidos políticos, cuyas libertades organizativas, reconocidas en los artículos 6 y 22 CE, debieron tener un peso mayor que el que se les ha concedido a la hora de enjuiciar constitucionalmente la medida de las cuotas, y las actitudes políticas malintencionadas que para poner en jaque un modo de hacer política pueden llegar a desestabilizar todo un sistema.
Finalmente y a modo de corolario, reproducir las palabras de PULIDO QUECEDO –que compartimos-, director de la revista Aranzadi Constitucional, cuando afirma que la Sentencia comentada es sensible a las modas del momento y pretende mantener posiciones que no incomoden a la mayoría gobernante y sustentar posiciones jurídicas de corte sociológico .
La Sentencia que comentamos responde a dos impugnaciones de la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General por parte de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, abordándose de un lado, la cuestión de inconstitucionalidad nº 4069/2007, promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en relación con el art. 44 bis de la LOREG, introducido por la disposición adicional segunda de la LOI; y de otro, el recurso de inconstitucionalidad, acumulado a la anterior cuestión, nº 5653/2007, interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, frente a la misma normativa.
El Constitucional es tajante al afirmar que esos derechos no pueden ser atribuidos a los partidos y formaciones políticas (es inocuo para los derechos fundamentales de quienes, siendo sus destinatarios, los partidos políticos, no son, por definición, titulares de los derechos fundamentales de sufragio activo y pasivo…) a la vez que niega que las normas cuestionadas posean una naturaleza propia de discriminación positiva, siendo más bien medidas legislativas cuyo carácter es la de una promoción del equilibrio entre sexos a la hora de elaborar las candidaturas electorales, empresa loable en aras de la consecución de una igualdad efectiva en el terreno de la participación política (artículos. 9.2, 14 y 23 CE). Concluyendo que resulta razonable el régimen instrumentado por el legislador que se limita a exigir una composición equilibrada con un mínimo del 40 por 100 y sin imposición de orden alguno, contemplándose excepciones para las poblaciones de menos de 3.000 habitantes y una dilación en la efectividad de la Ley hasta 2011 para las inferiores a 5.000, y que, por tanto, solo excluye de los procesos electorales a aquellas formaciones políticas que ni tan siquiera aceptan integrar en sus candidaturas a ciudadanos de uno y otro sexo. Normas que no resultan ilegítimas al aparecer promovidas por un equilibrio de sexo acorde con el mandato constitucional.
La clave por tanto se encuentra en el aspecto validatorio del art. 9.2 CE, que ordena la promoción de una igualdad sustantiva y no puramente formal, lo que se cumple con ese criterio de equilibrio de sexo que orientan las meritadas normas.
Y la discusión se revela necesariamente enjundiosa, ya que no sólo somete a debate una de las políticas más defendidas por la mayoría socialista, la de la llamada igualdad de género, sino que nos introduce en los fundamentos mismos de las teorías de la democracia y de la representación a estas alturas del siglo veintiuno.
La imposición de cuotas por sexo en la normativa electoral supone una manera de ver la sociedad en la que la verdadera igualdad se considera una lucha prioritaria, una verdadera igualdad que vaya más allá de la formal solemnemente proclamada por todos los textos constitucionales democráticos.
No existe un criterio unánime. Podemos disponer de una Sentencia, que no es más que un modo de zanjar la controversia, que de lo contrario se perpetuaría en el tiempo. Pero no existe una respuesta inequívoca, dado que la materia deriva inexorablemente en modos de entender la representación política y la misma democracia.
La imposición legal de cuotas electorales, o dicho de otro modo, la presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas, es una medida claramente restrictiva de la libertad de los partidos políticos. El llamado “intento de femenización forzada” de las instituciones tiene un alcance que va más allá del simple aumento de la presencia de mujeres, ya que el objetivo último es apoyar por estos medios todo un cambio social que coloca a la mujer en el ámbito de lo público.
No puede criticarse el fin, sin duda loable, pero tampoco puede discutirse el carácter de una norma excesivamente controvertida. Y ahí nos encontramos a la oposición, con un divergente (e igualmente respetable) modo de entender la representación y la democracia, que desafía abiertamente la norma dando pábulo a una paradoja sofística: la norma se incumple porque hay una mayor proporción (la totalidad), de mujeres que de hombres en una candidatura creada ad hoc para dinamitar los bienintencionados preceptos y golpear las políticas de igualdad en su línea de flotación.
La solución ofrecida por el Constitucional no complació ni a propios ni a extraños. Es de hacer constar que el magistrado Rodríguez-Zapata, a través de su voto particular, critica que se haya omitido un verdadero enjuiciamiento de fondo sobre la posible inconstitucionalidad de la normativa, pese al relevante alcance constitucional de la misma y a su carácter sustancial para la decisión del propio recurso de amparo. Porque para este magistrado, el artículo 44 bis de la LOREG incide en contenidos tan relevantes como los del derecho de sufragio activo y pasivo, la libertad de asociación política, en relación con el derecho de autoorganización de los partidos políticos o el incremento de la participación política de la mujer como elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española.
Sin embargo, la Sentencia se escuda en los problemas reales de perentoriedad de los amparos electorales, para remitir la solución a procesos en los que tuviera más tiempo para examinar los argumentos de las partes. Pasamos bola. Si bien es cierto que el Constitucional da algunas indicaciones sobre cual puede ser su manera de ver las cosas, al afirmar que no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la normativa, aunque siempre precisando que habrá de atenderse al proceso concreto, siendo el enjuiciamiento que le ocupa necesariamente limitado.
También se ha venido diciendo que el Constitucional no ha sido coherente en la defensa de sus argumentos. Porque en primer lugar, establece que la medida impugnada no implica trato de favor hacia ninguno de los dos sexos, de modo que no cabe hablar de medida «discriminatoria» o «favorecedora». Pero sin embargo, a la hora de argumentar porqué es constitucionalmente lícita la limitación que se produce en la presentación de candidaturas, aplica -sin decirlo explícitamente- los criterios que el mismo Alto Tribunal ha venido exigiendo a aquellas medidas diferenciadoras en función del sexo, ésto es, el denominado «juicio de razonabilidad»: legitimidad del fin perseguido y adecuación entre fines y medios adoptados .
En conclusión, cierto y loable es “la posibilidad de que los poderes públicos puedan mantener acciones positivas para favorecer la igualdad, [lo que] deriva en nuestro ordenamiento del artículo 9.2 de la Constitución, que permite la remoción de los obstáculos para la consecución de la igualdad (…) La igualdad formal del art. 14 adquiriría sustantividad a través de la exigencia material del art. 9.2, verdadero revulsivo de la igualdad» .
Menos loables son las Sentencias que nadan entre dos aguas –que si bien ofrecen una solución, el debate dista mucho de quedar cerrado-, la importante injerencia en la vida de los partidos políticos, cuyas libertades organizativas, reconocidas en los artículos 6 y 22 CE, debieron tener un peso mayor que el que se les ha concedido a la hora de enjuiciar constitucionalmente la medida de las cuotas, y las actitudes políticas malintencionadas que para poner en jaque un modo de hacer política pueden llegar a desestabilizar todo un sistema.
Finalmente y a modo de corolario, reproducir las palabras de PULIDO QUECEDO –que compartimos-, director de la revista Aranzadi Constitucional, cuando afirma que la Sentencia comentada es sensible a las modas del momento y pretende mantener posiciones que no incomoden a la mayoría gobernante y sustentar posiciones jurídicas de corte sociológico .
Valores y principios de nuestra Constitución
Hemos de afirmar la fuerza normativa de los valores superiores que recoge el art. 1.1 de nuestra Carta Magna, lo que a priori MARTÍN DE LLANO ya defiende como intención inequívoca del Constituyente, y sin perjuicio de que asimismo se acentue su significación de núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico.
Su condición de supraprincipios no evita los posibles conflictos que puedan surgir y que deberán salvarse asegurando la coexistencia simultánea y el equilibrio entre ellos, de manera que la prevalencia de uno no sea a costa de eliminar por completo la aplicación de los otros.
Como prosigue DELGADO-IRIBARREN, “la referencia a estos valores es la más acabada expresión (junto a la recogida en el art. 10.1 CE sobre el fundamento del orden político) del contenido material del Estado de Derecho a que nos referíamos en el apartado anterior: toda la actuación de los poderes públicos debe dirigirse a la consecución de valores. Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitución como orden de valores (SSTC 25/1981, 8/1983 y 35/1987, entre otras), y a la consecuencia inmediata de que su interpretación tenga un carácter teleológico, destinado a garantizar esos valores (SSTC 18/1981, 32/1985, 19/1988)”.
Sin embargo, la doctrina e incluso la jurisprudencia constitucional ha llegado a utilizar indistintamente los términos “principios” y “valores”, identificándolos en el fondo con la estructura normativa de los “conceptos jurídicos indeterminados” .
De cualquier forma, y siguiendo a FREIXES SANJUÁN , estos supravalores son “instituciones jurídicas dotadas de una estructura concreta y a las cuales se asignan funciones constitucionales”, y en tanto que están positivados, se convierten en “reglas prescriptivas, es decir, vinculantes, obligatorias, eficaces y expresivas de un contenido material”; “son pues reglas […] superiores del y al ordenamiento jurídico y están estructuradas como metanormas”.
De otro lado, y ahora siguiendo a PECES-BARBA , los valores incorporan contenidos materiales a las Constituciones, asegurando la unidad del ordenamiento, y considerando que legitiman el Derecho, complementando la finalidad integradora de la Constitución. A diferencia de los principios, que son instituciones con proyección normativa de las que se extraen reglas jurídicas. Algunos principios están positivados en nuestra Carta Magna (el de legalidad, p.e) y otros no están formulados, debiendo deducirse de una interpretación a partir de reglas constitucionales (el principio democrático, que deriva de la estructura constitucional).
La interpretación de valores y principios habrá de seguir las reglas generales de la interpretación jurídica, vinculando su carácter normativo e institucional a todos los poderes públicos y a los particulares en el sentido previsto en el artículo 9.1 de la Constitución. El contenido material de esos valores y principios debe ser respetado por el contenido material del ordenamiento jurídico , perdiendo legitimidad las normas que no lo logren.
Y en relación con otros preceptos de la misma Carta Magna, indica DELGADO-IRIBARREN que “los valores superiores como parámetro interpretativo no pueden, sin embargo, constituir un medio para dejar de aplicar otros preceptos constitucionales (STC 20/1987), ni por lo común constituyen un canon interpretativo autónomo sino complementario (STC 181/2000), ni implican por si solos derechos susceptibles de amparo constitucional (STC 120/1990)”.
Como resultante global, todos debemos aplicar estos valores y principios, ya que la Constitución no exime a nadie del cumplimiento. Sin embargo, el grado de aplicación será diferente en cada caso.
El legislador está directamente vinculado a los valores del artículo 1.1, de manera que un mal llamado desajuste podría conllevar la inconstitucionalidad de la norma. El juzgador está obligado a aplicar la norma, que además se presume constitucional, sin perjuicio de que dado el caso, presente una cuestión por los cauces pertinentes. El TC, mediante control directo o incidental, efectua asimismo el control de constitucionalidad de las normas.
Y es que la igualdad es un valor preeminente de nuestro ordenamiento jurídico, que debe colocarse en un rango central (STC 103/1983) que se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la Constitución deviene incompatible con el orden de valores que como norma suprema, proclama (STC 8/1983), y de tal forma que el tratamiento diverso de situaciones distintas «puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a los Poderes Públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva» (STC 34/1981, doctrina reiterada, entre otras, en la STC 3/1983).
La libertad como valor superior se proyecta en su dimensión política (STC 113/1994) pero también "en su más amplia y comprensiva de libertad personal" (STC 19/1988) y es lo que “hace a los hombres, sencillamente hombres” (STC 147/2000).
La justicia "es uno de los principios cardinales de nuestro Estado de Derecho" (STC 105/1994), “y entre sus ingredientes, se encuentran, sin duda alguna, con otros, la imparcialidad del Juez, la presunción de inocencia, la ejecutoriedad de las resoluciones judiciales o la interdicción de la reformatio in peius” (STC 105/1994).
Por último, el pluralismo político como valor superior del ordenamiento "permite contemplar en el marco de la Constitución diversas soluciones legales" (STC 6/1984), y justifica que una misma corriente ideológica pueda tener diversas expresiones políticas (STC 107/1991).
La STC 116/1987 refiere que como regla general, los valores superiores del ordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad. De otro lado, la STC 53/1985 establece que el derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la C.E. es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible, e indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona. Los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste, ya que son componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, como dice el art. 10 de la C.E., el «fundamento del orden jurídico y de la paz social». En esta Sentencia, el magistrado Sr. Díez-Picazo manifiesta su disconformidad con la escasa atención que se presta a los derechos de libertad de la mujer embarazada y discrepa con las que llama “peligrosas jerarquizaciones axiológicas, ajenas por lo demás al texto de la Constitución, donde, por cierto, en su art. 1.1 se dice que son valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político: Esos y sólo esos. Frente a tan abstractas consideraciones sobre la vida como valor, llama la atención que en la Sentencia no se formule ninguna sobre el primero de los que la Constitución denomina valores superiores: La libertad”.
En resumen y como corolario, apostillar que el artículo 1.1 CE posee carácter normativo: es un artículo de la Constitución que por su propia naturaleza, produce efectos jurídicos vinculantes, obligatorios, eficaces y expresivos de un contenido material.
Su condición de supraprincipios no evita los posibles conflictos que puedan surgir y que deberán salvarse asegurando la coexistencia simultánea y el equilibrio entre ellos, de manera que la prevalencia de uno no sea a costa de eliminar por completo la aplicación de los otros.
Como prosigue DELGADO-IRIBARREN, “la referencia a estos valores es la más acabada expresión (junto a la recogida en el art. 10.1 CE sobre el fundamento del orden político) del contenido material del Estado de Derecho a que nos referíamos en el apartado anterior: toda la actuación de los poderes públicos debe dirigirse a la consecución de valores. Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitución como orden de valores (SSTC 25/1981, 8/1983 y 35/1987, entre otras), y a la consecuencia inmediata de que su interpretación tenga un carácter teleológico, destinado a garantizar esos valores (SSTC 18/1981, 32/1985, 19/1988)”.
Sin embargo, la doctrina e incluso la jurisprudencia constitucional ha llegado a utilizar indistintamente los términos “principios” y “valores”, identificándolos en el fondo con la estructura normativa de los “conceptos jurídicos indeterminados” .
De cualquier forma, y siguiendo a FREIXES SANJUÁN , estos supravalores son “instituciones jurídicas dotadas de una estructura concreta y a las cuales se asignan funciones constitucionales”, y en tanto que están positivados, se convierten en “reglas prescriptivas, es decir, vinculantes, obligatorias, eficaces y expresivas de un contenido material”; “son pues reglas […] superiores del y al ordenamiento jurídico y están estructuradas como metanormas”.
De otro lado, y ahora siguiendo a PECES-BARBA , los valores incorporan contenidos materiales a las Constituciones, asegurando la unidad del ordenamiento, y considerando que legitiman el Derecho, complementando la finalidad integradora de la Constitución. A diferencia de los principios, que son instituciones con proyección normativa de las que se extraen reglas jurídicas. Algunos principios están positivados en nuestra Carta Magna (el de legalidad, p.e) y otros no están formulados, debiendo deducirse de una interpretación a partir de reglas constitucionales (el principio democrático, que deriva de la estructura constitucional).
La interpretación de valores y principios habrá de seguir las reglas generales de la interpretación jurídica, vinculando su carácter normativo e institucional a todos los poderes públicos y a los particulares en el sentido previsto en el artículo 9.1 de la Constitución. El contenido material de esos valores y principios debe ser respetado por el contenido material del ordenamiento jurídico , perdiendo legitimidad las normas que no lo logren.
Y en relación con otros preceptos de la misma Carta Magna, indica DELGADO-IRIBARREN que “los valores superiores como parámetro interpretativo no pueden, sin embargo, constituir un medio para dejar de aplicar otros preceptos constitucionales (STC 20/1987), ni por lo común constituyen un canon interpretativo autónomo sino complementario (STC 181/2000), ni implican por si solos derechos susceptibles de amparo constitucional (STC 120/1990)”.
Como resultante global, todos debemos aplicar estos valores y principios, ya que la Constitución no exime a nadie del cumplimiento. Sin embargo, el grado de aplicación será diferente en cada caso.
El legislador está directamente vinculado a los valores del artículo 1.1, de manera que un mal llamado desajuste podría conllevar la inconstitucionalidad de la norma. El juzgador está obligado a aplicar la norma, que además se presume constitucional, sin perjuicio de que dado el caso, presente una cuestión por los cauces pertinentes. El TC, mediante control directo o incidental, efectua asimismo el control de constitucionalidad de las normas.
Y es que la igualdad es un valor preeminente de nuestro ordenamiento jurídico, que debe colocarse en un rango central (STC 103/1983) que se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la Constitución deviene incompatible con el orden de valores que como norma suprema, proclama (STC 8/1983), y de tal forma que el tratamiento diverso de situaciones distintas «puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a los Poderes Públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva» (STC 34/1981, doctrina reiterada, entre otras, en la STC 3/1983).
La libertad como valor superior se proyecta en su dimensión política (STC 113/1994) pero también "en su más amplia y comprensiva de libertad personal" (STC 19/1988) y es lo que “hace a los hombres, sencillamente hombres” (STC 147/2000).
La justicia "es uno de los principios cardinales de nuestro Estado de Derecho" (STC 105/1994), “y entre sus ingredientes, se encuentran, sin duda alguna, con otros, la imparcialidad del Juez, la presunción de inocencia, la ejecutoriedad de las resoluciones judiciales o la interdicción de la reformatio in peius” (STC 105/1994).
Por último, el pluralismo político como valor superior del ordenamiento "permite contemplar en el marco de la Constitución diversas soluciones legales" (STC 6/1984), y justifica que una misma corriente ideológica pueda tener diversas expresiones políticas (STC 107/1991).
La STC 116/1987 refiere que como regla general, los valores superiores del ordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad. De otro lado, la STC 53/1985 establece que el derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la C.E. es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible, e indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona. Los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste, ya que son componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, como dice el art. 10 de la C.E., el «fundamento del orden jurídico y de la paz social». En esta Sentencia, el magistrado Sr. Díez-Picazo manifiesta su disconformidad con la escasa atención que se presta a los derechos de libertad de la mujer embarazada y discrepa con las que llama “peligrosas jerarquizaciones axiológicas, ajenas por lo demás al texto de la Constitución, donde, por cierto, en su art. 1.1 se dice que son valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político: Esos y sólo esos. Frente a tan abstractas consideraciones sobre la vida como valor, llama la atención que en la Sentencia no se formule ninguna sobre el primero de los que la Constitución denomina valores superiores: La libertad”.
En resumen y como corolario, apostillar que el artículo 1.1 CE posee carácter normativo: es un artículo de la Constitución que por su propia naturaleza, produce efectos jurídicos vinculantes, obligatorios, eficaces y expresivos de un contenido material.
La validez del testimonio de la víctima cuando hablamos de violencia contra la mujer
Tanto el TC como el TS han sostenido una unánime y pacífica jurisprudencia, sobre la eficacia dé las declaraciones de la víctima como medio para enervar la presunción de inocencia, aún cuando ésta constituya la única prueba de cargo, siempre que reuna unos requisitos predeterminados:
1.º «Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente». (STS de 28-9-1988, RJ 1988/7070, STS de 26-5-1992, RJ 1992/4487, STS de 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ 1994/2315, STS de 7-5-1998, núm. 647/1998, RJ 1998/4869).
«Esa credibilidad surge de la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de unas relaciones anteriores, víctima e imputado, de las que pudiera deducirse un móvil de resentimiento o enemistad». (ATS de 25-9-1990, RJ 1990/7577, STS de 7-5-1998, núm. 647/1998, RJ 1998/4869).
«posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes». (STS de 30-1-1999, núm. 111/1999, RJ 1999/962).
2.º Verosimilitud. «El testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la L. E. Crim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva (art. 406 de la citada Ley) lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho». (STS de 28-9-1988, RJ 1988/7070, STS de 26-5-1992, RJ 1992/4487, STS de 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ 1994/2315, STS de 7-5-1998, núm. 647/1998, RJ 1998/4869, STS de 30-1-1999, núm. 111/1999, RJ 1999/962).
«en virtud de lo cual la declaración de la víctima debe ir acompañada de ciertas corroboraciones objetivas que le dan aptitud probatoria, como reconocimientos médicos o por referencias ajenas a su testimonio». (STS de 25-9-1990, RJ 1990/7577. También el ATS de 22-9-1999, núm. 3981/1999, RJ 6845/1999).
3.º «Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones».( STS de 28-9-1988, RJ 1988/7070, STS de 26-5-1992, RJ 1992/4487, STS de 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ 1994/2315. También la STS de 30-1-1999, núm. 111/1999, RJ 1999/962).
La concurrencia de estos tres factores que ha venido a exigir la jurisprudencia del Supremo va a dotar de mayor verosimilitud a la declaración del testigo y su práctica en el plenario respetando las garantías constitucionales y ordinarias de la Ley.
Asimismo y respecto a la valoración de las declaraciones de la víctima podríamos citar las SSTS, todas de la Sala 2ª, de 19 de Junio de 1991, RAJ 4757, 27 de Abril de 1992, RAJ 3201, 26 de Mayo de 1992, RAJ 4487, 9 de Septiembre de 1992, RAJ 7098, 1 de Abril de 1993, RAJ 3064, 18 de Mayo de 1993, RAJ 4173, 26 de Mayo de 1993, RAJ 4321, 14 de Diciembre de 1993, RAJ 9445, 28 de Marzo de 1994, RAJ 2610, 28 de Marzo de 1995, RAJ 2244, 11 de Octubre de 1995, RAJ 7852, 16 de Octubre de 1996, RAJ 7184, 9 de Junio de 1997, RAJ 4876, 30 de Septiembre de 1997, RAJ 6831, 29 de Diciembre de 1997, RAJ 9218, 15 de Enero de 1999, RAJ 941, 21 de Enero de 1999, RAJ 248, 26 de Enero de 1999, RAJ 949, 10 de Febrero de 1999, RAJ 846, 13 de Febrero de 1999, RAJ 502 y el ATS de 19 de Noviembre de 1997, RAJ 8932.
De otro lado, el TC recuerda su abundante y reiterada doctrina en la STC 64/1994, reseñando entre otras muchas, las SSTC 201/1989, 160/1990 y 229/1991 acerca de que “la declaración de la víctima del delito, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso” (STC 229/1991, fundamento jurídico 4.).
La declaración de la víctima constituye así prueba directa (testifical) susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia y en cuya valoración concreta este Tribunal no puede entrar por constituir cuestión ajena a su cometido y encomendada a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Caso contrario es el respeto de las garantías en la práctica de dicha prueba, a los efectos de destruir la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, cuya valoración queda dentro de los límites de este Alto Tribunal.
Pero debemos criticar esta situación. Efectivamente, si los requisitos fijados por la unánime y pacífica jurisprudencia se examinasen de modo exhaustivo por el juzgador de instancia, no pondríamos objeción al subjetivo sistema propuesto por nuestros Tribunales. Sin embargo, constatada la habitual y manifiesta desgana del Juzgador, que proyecta mecánicamente vistas de este tenor cada diez minutos durante toda una mañana, en una rutina que se repite varios días a la semana, y verificado que para encontrar incredibilidad subjetiva hay que tener interés (del que adolecen nuestros Órganos y que tan incompatible es con el estrés causado por la falta de tiempo), podemos concluir que muchos son los llamados por el espíritu garantista que destila nuestra jurisprudencia, pero muy pocos los elegidos para las sentencias absolutorias de primera instancia.
En sede de malos tratos el problema se acentúa. En fecha reciente la aparición en los medios de varios jueces especializados en violencia doméstica al socaire de la avalancha de falsarias denuncias trajo la idea (antes impensable) de que las mujeres podían mentir y guiarse por móviles espúreos. Efectivamente dicha posibilidad quedaba dentro del imaginario colectivo, pero antes no existía el atrevimiento de hacerlo público ni el esfuerzo intelectivo del juzgador por llegar a la verdad material tras la mera apariencia de concurrencia de los requisitos jurisprudenciales antes citados, todo ello justificado por la concepción paternalista de protección de la mujer, al mismo nivel que si fuese una menor o una alieni iuris protegida por el Derecho Penal moderno.
Recordemos que la cuestión planteada en sede de malos tratos fue la razonabilidad de la diferenciación que introduce el artículo 153 del CP, estableciéndose un trato penal distinto en función del sexo de los sujetos activo y pasivo del delito que además podría vulnerar el principio de culpabilidad. La STC 59/2008 resolvería en favor de la constitucionalidad de manera abreviada y sin excesivo detenimiento, basando la congruencia de la diferenciación en la prevención de las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del varón sobre la mujer, lo que justifica el mayor desvalor de la agresión. La cuestión de fondo enjuiciada es la presunción del legislador de que el maltrato si es del varón sobre la mujer debe ser castigado con pena superior porque ese maltrato ocasional es manifestación de una conducta fenotípica, la del machista. Y ese comportamiento tan despreciable que, como decimos, traía que la mera apariencia de concurrencia de los requisitos jurisprudenciales en la declaración de la testigo víctima, llevara al acusado a la segura condena.
El requisito de la verosimilitud ha sido tradicionalmente una presunción iuris tantum, de tal modo que el acusado debía desvirtuarlo, consiguiéndose sólo en contadas ocasiones, en supuestos dignos de una antología del humor negro (denuncias de agresiones donde se constata que el corte sólo pudo ser dirigido desde la mano de la presunta víctima, errores de cálculo sobre golpes que se reproducen en el lado contrario al denunciado, etc.), y quedando en el resto de supuestos el acusado a merced de las gratuitas denuncias, confirmadas así en algunas ocasiones por las propias denunciantes, en actos de arrepentimiento tras haber conseguido su objetivo en el procedimiento de divorcio correspondiente.
La persistencia da para un capítulo aparte. En sede de malos tratos, si se persiste en la incriminación, se cierra el círculo de la condena segura (salvo error antológico de la víctima). Pero si no se persiste y se retracta la víctima, o corrige su declaración incriminatoria, el cambio de actitud sólo puede venir consecuencia del miedo de la víctima, con lo cual el Ministerio Fiscal acusa del mismo modo advirtiendo además a la víctima de que se puede deducir testimonio con la consiguiente apertura de previas contra ella. Sin embargo, la STS de 26.06.07 recuerda que hay casos en donde se observa una situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sobre los hechos sólo existen dos versiones diametralmente contradictorias, la de la víctima (testigo víctima) y la de imputado. Y no hay más pruebas. Ciertamente, la persistencia en la declaración de la víctima es un criterio que puede ser tenido como ambivalente pues, como ha puesto de manifiesto la psicología del testimonio, en ocasiones, el testigo reproduce su última declaración ante el temor de ser tenido por mentiroso.
En definitiva, defendemos los criterios subjetivos que con intención de llegar a la verdad material y con ahínco debe perseguir el Juez, pero no está de acuerdo en la práctica habitual que conduce aun hoy a la condena segura en la gran mayoría de casos, convirtiéndose los requisitos jurisprudenciales en pruebas diabólicas prácticamente imposibles de desmontar, sentencias condenatorias “de copia y pega”, mera reproducción de otras anteriores sin más base que “la palabra de uno contra la de otro”, como coloquialmente se diría, y con la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales que sustentan y dan base a la impenetrable declaración del testigo víctima y que parecen justificar un “todo vale cuando conviene”.
1.º «Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente». (STS de 28-9-1988, RJ 1988/7070, STS de 26-5-1992, RJ 1992/4487, STS de 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ 1994/2315, STS de 7-5-1998, núm. 647/1998, RJ 1998/4869).
«Esa credibilidad surge de la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de unas relaciones anteriores, víctima e imputado, de las que pudiera deducirse un móvil de resentimiento o enemistad». (ATS de 25-9-1990, RJ 1990/7577, STS de 7-5-1998, núm. 647/1998, RJ 1998/4869).
«posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes». (STS de 30-1-1999, núm. 111/1999, RJ 1999/962).
2.º Verosimilitud. «El testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la L. E. Crim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva (art. 406 de la citada Ley) lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho». (STS de 28-9-1988, RJ 1988/7070, STS de 26-5-1992, RJ 1992/4487, STS de 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ 1994/2315, STS de 7-5-1998, núm. 647/1998, RJ 1998/4869, STS de 30-1-1999, núm. 111/1999, RJ 1999/962).
«en virtud de lo cual la declaración de la víctima debe ir acompañada de ciertas corroboraciones objetivas que le dan aptitud probatoria, como reconocimientos médicos o por referencias ajenas a su testimonio». (STS de 25-9-1990, RJ 1990/7577. También el ATS de 22-9-1999, núm. 3981/1999, RJ 6845/1999).
3.º «Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones».( STS de 28-9-1988, RJ 1988/7070, STS de 26-5-1992, RJ 1992/4487, STS de 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ 1994/2315. También la STS de 30-1-1999, núm. 111/1999, RJ 1999/962).
La concurrencia de estos tres factores que ha venido a exigir la jurisprudencia del Supremo va a dotar de mayor verosimilitud a la declaración del testigo y su práctica en el plenario respetando las garantías constitucionales y ordinarias de la Ley.
Asimismo y respecto a la valoración de las declaraciones de la víctima podríamos citar las SSTS, todas de la Sala 2ª, de 19 de Junio de 1991, RAJ 4757, 27 de Abril de 1992, RAJ 3201, 26 de Mayo de 1992, RAJ 4487, 9 de Septiembre de 1992, RAJ 7098, 1 de Abril de 1993, RAJ 3064, 18 de Mayo de 1993, RAJ 4173, 26 de Mayo de 1993, RAJ 4321, 14 de Diciembre de 1993, RAJ 9445, 28 de Marzo de 1994, RAJ 2610, 28 de Marzo de 1995, RAJ 2244, 11 de Octubre de 1995, RAJ 7852, 16 de Octubre de 1996, RAJ 7184, 9 de Junio de 1997, RAJ 4876, 30 de Septiembre de 1997, RAJ 6831, 29 de Diciembre de 1997, RAJ 9218, 15 de Enero de 1999, RAJ 941, 21 de Enero de 1999, RAJ 248, 26 de Enero de 1999, RAJ 949, 10 de Febrero de 1999, RAJ 846, 13 de Febrero de 1999, RAJ 502 y el ATS de 19 de Noviembre de 1997, RAJ 8932.
De otro lado, el TC recuerda su abundante y reiterada doctrina en la STC 64/1994, reseñando entre otras muchas, las SSTC 201/1989, 160/1990 y 229/1991 acerca de que “la declaración de la víctima del delito, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso” (STC 229/1991, fundamento jurídico 4.).
La declaración de la víctima constituye así prueba directa (testifical) susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia y en cuya valoración concreta este Tribunal no puede entrar por constituir cuestión ajena a su cometido y encomendada a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Caso contrario es el respeto de las garantías en la práctica de dicha prueba, a los efectos de destruir la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, cuya valoración queda dentro de los límites de este Alto Tribunal.
Pero debemos criticar esta situación. Efectivamente, si los requisitos fijados por la unánime y pacífica jurisprudencia se examinasen de modo exhaustivo por el juzgador de instancia, no pondríamos objeción al subjetivo sistema propuesto por nuestros Tribunales. Sin embargo, constatada la habitual y manifiesta desgana del Juzgador, que proyecta mecánicamente vistas de este tenor cada diez minutos durante toda una mañana, en una rutina que se repite varios días a la semana, y verificado que para encontrar incredibilidad subjetiva hay que tener interés (del que adolecen nuestros Órganos y que tan incompatible es con el estrés causado por la falta de tiempo), podemos concluir que muchos son los llamados por el espíritu garantista que destila nuestra jurisprudencia, pero muy pocos los elegidos para las sentencias absolutorias de primera instancia.
En sede de malos tratos el problema se acentúa. En fecha reciente la aparición en los medios de varios jueces especializados en violencia doméstica al socaire de la avalancha de falsarias denuncias trajo la idea (antes impensable) de que las mujeres podían mentir y guiarse por móviles espúreos. Efectivamente dicha posibilidad quedaba dentro del imaginario colectivo, pero antes no existía el atrevimiento de hacerlo público ni el esfuerzo intelectivo del juzgador por llegar a la verdad material tras la mera apariencia de concurrencia de los requisitos jurisprudenciales antes citados, todo ello justificado por la concepción paternalista de protección de la mujer, al mismo nivel que si fuese una menor o una alieni iuris protegida por el Derecho Penal moderno.
Recordemos que la cuestión planteada en sede de malos tratos fue la razonabilidad de la diferenciación que introduce el artículo 153 del CP, estableciéndose un trato penal distinto en función del sexo de los sujetos activo y pasivo del delito que además podría vulnerar el principio de culpabilidad. La STC 59/2008 resolvería en favor de la constitucionalidad de manera abreviada y sin excesivo detenimiento, basando la congruencia de la diferenciación en la prevención de las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del varón sobre la mujer, lo que justifica el mayor desvalor de la agresión. La cuestión de fondo enjuiciada es la presunción del legislador de que el maltrato si es del varón sobre la mujer debe ser castigado con pena superior porque ese maltrato ocasional es manifestación de una conducta fenotípica, la del machista. Y ese comportamiento tan despreciable que, como decimos, traía que la mera apariencia de concurrencia de los requisitos jurisprudenciales en la declaración de la testigo víctima, llevara al acusado a la segura condena.
El requisito de la verosimilitud ha sido tradicionalmente una presunción iuris tantum, de tal modo que el acusado debía desvirtuarlo, consiguiéndose sólo en contadas ocasiones, en supuestos dignos de una antología del humor negro (denuncias de agresiones donde se constata que el corte sólo pudo ser dirigido desde la mano de la presunta víctima, errores de cálculo sobre golpes que se reproducen en el lado contrario al denunciado, etc.), y quedando en el resto de supuestos el acusado a merced de las gratuitas denuncias, confirmadas así en algunas ocasiones por las propias denunciantes, en actos de arrepentimiento tras haber conseguido su objetivo en el procedimiento de divorcio correspondiente.
La persistencia da para un capítulo aparte. En sede de malos tratos, si se persiste en la incriminación, se cierra el círculo de la condena segura (salvo error antológico de la víctima). Pero si no se persiste y se retracta la víctima, o corrige su declaración incriminatoria, el cambio de actitud sólo puede venir consecuencia del miedo de la víctima, con lo cual el Ministerio Fiscal acusa del mismo modo advirtiendo además a la víctima de que se puede deducir testimonio con la consiguiente apertura de previas contra ella. Sin embargo, la STS de 26.06.07 recuerda que hay casos en donde se observa una situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sobre los hechos sólo existen dos versiones diametralmente contradictorias, la de la víctima (testigo víctima) y la de imputado. Y no hay más pruebas. Ciertamente, la persistencia en la declaración de la víctima es un criterio que puede ser tenido como ambivalente pues, como ha puesto de manifiesto la psicología del testimonio, en ocasiones, el testigo reproduce su última declaración ante el temor de ser tenido por mentiroso.
En definitiva, defendemos los criterios subjetivos que con intención de llegar a la verdad material y con ahínco debe perseguir el Juez, pero no está de acuerdo en la práctica habitual que conduce aun hoy a la condena segura en la gran mayoría de casos, convirtiéndose los requisitos jurisprudenciales en pruebas diabólicas prácticamente imposibles de desmontar, sentencias condenatorias “de copia y pega”, mera reproducción de otras anteriores sin más base que “la palabra de uno contra la de otro”, como coloquialmente se diría, y con la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales que sustentan y dan base a la impenetrable declaración del testigo víctima y que parecen justificar un “todo vale cuando conviene”.
La declaración del testigo víctima
Respecto a esta figura, tanto el TC como el TS en una unánime y pacífica jurisprudencia, han venido manteniendo la eficacia de las declaraciones de la víctima como medio para enervar la presunción de inocencia, aún cuando ésta constituya la única prueba de cargo, siempre que reuna unos requisitos y se practique en el juicio oral con observancia de todas las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria.
Tal y como ha recogido la STS de 5-6-1992, la STS 23-6-1993, y el mismo ATS de 22-9-1999, existirá prueba aunque ésta sólo esté constituida por la declaración de un único testigo, y además víctima del delito debiendo el Juzgador, ponderar y valorar con mesura y rigurosidad las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en los hechos objeto de enjuiciamiento.
Pero al ser la víctima un testigo que ha sufrido una agresión o un perjuicio causado por la persona en cuya contra va a declarar, muy difícilmente su declaración va a resultar absolutamente objetiva, debiendo aplicarse las reglas de la psicología para analizar las circunstancias concurrentes en su declaración, ya sean “sentimientos de odio, rencor, venganza, ánimo de exculpación” u “otros factores igualmente importantes como facultades de captación del hecho en función de las características del testigo, del tiempo de exposición, del hecho, de la forma de producirse”, circunstancias que sólo la inmediación con que se practica dicho medio probatorio van a proporcionar a los jueces la posibilidad de captar las incidencias que sufre el testigo (por todas, la STS de 18-12-1992).
Claro que la declaración del testigo víctima nos lleva a un sentimiento antagónico. Si bien la admisibilidad de la declaración de la víctima es un tema pacífico, otra cuestión muy distinta será la credibilidad que deba otorgarse a sus manifestaciones, puesto que el nivel de exigencia va a ser mayor en esta declaración que en la de los demás testigos.
Y es que como ha recogido la STS de 20-11-1991, la aceptación de la declaración de la víctima incondicionalmente supondría dejar a merced del denunciante, por el mero hecho de presentar una denuncia, la posibilidad de reputar autor de un hecho delictivo a cualquier persona, haya participado o no en el mismo, e incluso dar por cierto un hecho criminal inexistente, mientras que, en otro orden, resulta lógico y evidente afirmar que no puede negarse validez a la declaración de la víctima cuando ésta sea el único testigo, puesto que la mayoría de los delitos violentos, como robos con violencia o intimidación o contra la libertad sexual, se desenvuelven en la clandestinidad buscada por sus autores, perpetrándose en lugares o parajes solitarios, sin que estén presentes otras personas más que la víctima y el agresor, resultando la prueba directa de difícil, por no decir imposible obtención, constituyendo las manifestaciones de la víctima en estos supuestos, el único medio probatorio, y en caso de negar validez a éstas, llevaría a dotar de impunidad a éstos delitos.
La jurisprudencia, para salvaguardar los peligros que puede suponer la admisión de la declaración de la víctima ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para que ésta constituya un medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, el ATS de 25-9-1990 y la STS de 7-5-1998, nos hablan de la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de unas relaciones anteriores entre víctima e imputado, de las que pudiera deducirse un móvil de resentimiento o enemistad (STS de 28-9-1988, STS de 26-5-1992, STS de 14-3-1994 y STS de 7-5-1998), que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes (STS de 30-1-1999); verosimilitud (STS de 28-9-1988, STS de 26-5-1992, STS de 14-3-1994, STS de 7-5-1998, STS de 30-1-1999) y persistencia en la incriminación (STS de 28-9-1988, STS de 26-5-1992, STS de 14-3-1994, STS de 30-1-1999).
El TC por otro lado afirmó que “las contradicciones existentes entre las sucesivas declaraciones de la víctima-testigo y las de ésta con las declaraciones de los testigos de la defensa, fueron sometidas a debate crítico en el juicio oral, por lo que la Audiencia pudo atribuir mayor credibilidad a una versión que a otras, sopesando la verosimilitud de cada una con la ayuda de las reglas de la sana crítica, sin que esta preferencia viole en sí misma la presunción de inocencia (SSTC 80/1986 y 150/1987, entre otras muchas” (ATC 301/1996, de 25 de octubre).
Tal y como ha recogido la STS de 5-6-1992, la STS 23-6-1993, y el mismo ATS de 22-9-1999, existirá prueba aunque ésta sólo esté constituida por la declaración de un único testigo, y además víctima del delito debiendo el Juzgador, ponderar y valorar con mesura y rigurosidad las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en los hechos objeto de enjuiciamiento.
Pero al ser la víctima un testigo que ha sufrido una agresión o un perjuicio causado por la persona en cuya contra va a declarar, muy difícilmente su declaración va a resultar absolutamente objetiva, debiendo aplicarse las reglas de la psicología para analizar las circunstancias concurrentes en su declaración, ya sean “sentimientos de odio, rencor, venganza, ánimo de exculpación” u “otros factores igualmente importantes como facultades de captación del hecho en función de las características del testigo, del tiempo de exposición, del hecho, de la forma de producirse”, circunstancias que sólo la inmediación con que se practica dicho medio probatorio van a proporcionar a los jueces la posibilidad de captar las incidencias que sufre el testigo (por todas, la STS de 18-12-1992).
Claro que la declaración del testigo víctima nos lleva a un sentimiento antagónico. Si bien la admisibilidad de la declaración de la víctima es un tema pacífico, otra cuestión muy distinta será la credibilidad que deba otorgarse a sus manifestaciones, puesto que el nivel de exigencia va a ser mayor en esta declaración que en la de los demás testigos.
Y es que como ha recogido la STS de 20-11-1991, la aceptación de la declaración de la víctima incondicionalmente supondría dejar a merced del denunciante, por el mero hecho de presentar una denuncia, la posibilidad de reputar autor de un hecho delictivo a cualquier persona, haya participado o no en el mismo, e incluso dar por cierto un hecho criminal inexistente, mientras que, en otro orden, resulta lógico y evidente afirmar que no puede negarse validez a la declaración de la víctima cuando ésta sea el único testigo, puesto que la mayoría de los delitos violentos, como robos con violencia o intimidación o contra la libertad sexual, se desenvuelven en la clandestinidad buscada por sus autores, perpetrándose en lugares o parajes solitarios, sin que estén presentes otras personas más que la víctima y el agresor, resultando la prueba directa de difícil, por no decir imposible obtención, constituyendo las manifestaciones de la víctima en estos supuestos, el único medio probatorio, y en caso de negar validez a éstas, llevaría a dotar de impunidad a éstos delitos.
La jurisprudencia, para salvaguardar los peligros que puede suponer la admisión de la declaración de la víctima ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para que ésta constituya un medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, el ATS de 25-9-1990 y la STS de 7-5-1998, nos hablan de la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de unas relaciones anteriores entre víctima e imputado, de las que pudiera deducirse un móvil de resentimiento o enemistad (STS de 28-9-1988, STS de 26-5-1992, STS de 14-3-1994 y STS de 7-5-1998), que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes (STS de 30-1-1999); verosimilitud (STS de 28-9-1988, STS de 26-5-1992, STS de 14-3-1994, STS de 7-5-1998, STS de 30-1-1999) y persistencia en la incriminación (STS de 28-9-1988, STS de 26-5-1992, STS de 14-3-1994, STS de 30-1-1999).
El TC por otro lado afirmó que “las contradicciones existentes entre las sucesivas declaraciones de la víctima-testigo y las de ésta con las declaraciones de los testigos de la defensa, fueron sometidas a debate crítico en el juicio oral, por lo que la Audiencia pudo atribuir mayor credibilidad a una versión que a otras, sopesando la verosimilitud de cada una con la ayuda de las reglas de la sana crítica, sin que esta preferencia viole en sí misma la presunción de inocencia (SSTC 80/1986 y 150/1987, entre otras muchas” (ATC 301/1996, de 25 de octubre).
Las declaraciones de descargo y las declaraciones de coimputados
Toda persona a quien se imputa la comisión de un delito tiene reconocido el derecho a la presunción de inocencia, según predica el artículo 24.2 de la Constitución, presunción iuris tantum que sólo puede ser destruida mediante auténticas pruebas —no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio—, de acuerdo con las normas que regulan la actividad probatoria debiendo haberse practicado con respecto a las garantías que el ordenamiento jurídico prevé para quiénes están detenidos o son objeto de imputación de un delito.
Hay que recordar que al no declarar sujeto a la obligación de veracidad, a diferencia de los testigos en muchos casos, nos encontraremos con que a lo largo del proceso; puede ofrecer distintas declaraciones, las cuales pueden ser radicalmente distintas entre sí.
Las declaraciones de distinto contenido prestadas por el acusado —al igual que sucede con los testigos y coimputados— pueden ser consideradas medio probatorio de cargo por el Tribunal, quien, a la hora de fundar su íntima convicción sobre la culpabilidad del acusado, podrá basarla en aquellas que le ofrezcan visos mayores de fiabilidad y verosimilitud (STC 80/1991, STS de 13-6-1989, STS de 4-12-1989, STS de 25-1-1990, STS de 18-5-1991STS de 12-7-1991, STS de 29-10-1992, STS de 31-3-1993, STS de 17-4-1996). Las contradicciones, retractaciones o correcciones efectuadas por el acusado que constituyen un problema de apreciación probatoria, que deberá ser sorteado por el Tribunal.
No es tan relevante analizar si tratamos la declaración del imputado en su descargo, si de la del coimputado en idéntica dirección, o de la de terceros que pretenden eludir una posible acción penal descargando hacia otras direcciones. Y decimos que no es relevante porque pese a la diferencia de deberes existente entre el imputado y el testigo, el criterio de valoración de la prueba es idéntico en ambos casos, análisis que entendemos se nos precisa en la práctica. El Juez no está obligado a valorar únicamente lo declarado en el juicio oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor credibilidad, en todo o en parte, a la declaración que le parezca más verosímil de todas las prestadas, pues ello pertenece a la facultad de valoración libre de la prueba que le reconoce el ordenamiento jurídico (STS de 29-5-1991, STS 20-1-1993).
De otro lado, según definición dada por la STS de 10-10-1990, “con el término de inculpado o coinculpado se conoce a la persona, o una de las personas, contra la, o las, que se ejercita la acción penal en el proceso de esta naturaleza, por lo que debe considerarse una de las 'partes' del mismo”. La admisión de la declaración de los coinculpados como medio probatorio de cargo, no está expresamente regulada en la LECrim, pero tampoco excluida.
La STC 137/88 de 7 de julio y STS de 3-5-1990 han fijado que las declaraciones del coinculpado “por su participación en los mismos hechos, no están prohibidas por la Ley Procesal, y que no cabe duda tampoco del carácter testimonial de las mismas, basado en un conocimiento extraprocesal de los hechos, por lo que la valoración de tales declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia; constituyendo la circunstancia de la coparticipación en el declarante simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal al ponderar la credibilidad que le merezca, lo cual es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional”.
Esta declaración del coimputado constituye una confesión cuando narra su propia intervención en los hechos y, por otra parte, tiene el valor de testifical, respecto de lo que afecta a los otros coimputados, y por ello dicha declaración ha sido calificada de “testimonio impropio” (STS 5-4-1988, STS 10-10-1990), “pseudo-testimonio” (STS 2-1-1991), e incluso de “declaración pareja al testimonio” (STS 28-11-1997).
Por todo ello, la admisión de la declaración del coimputado como prueba testifical respecto de los hechos que afecten a los otros coimputados queda fuera de toda duda, pero se exige la constatación dé la inexistencia de otros factores que lleven al coimputado a efectuar dicha declaración, como es el móvil de autoexculpación, la promesa de obtener un trato procesal más favorable, razones derivadas de relaciones de odio, enemistad, etc.
Hay que recordar que al no declarar sujeto a la obligación de veracidad, a diferencia de los testigos en muchos casos, nos encontraremos con que a lo largo del proceso; puede ofrecer distintas declaraciones, las cuales pueden ser radicalmente distintas entre sí.
Las declaraciones de distinto contenido prestadas por el acusado —al igual que sucede con los testigos y coimputados— pueden ser consideradas medio probatorio de cargo por el Tribunal, quien, a la hora de fundar su íntima convicción sobre la culpabilidad del acusado, podrá basarla en aquellas que le ofrezcan visos mayores de fiabilidad y verosimilitud (STC 80/1991, STS de 13-6-1989, STS de 4-12-1989, STS de 25-1-1990, STS de 18-5-1991STS de 12-7-1991, STS de 29-10-1992, STS de 31-3-1993, STS de 17-4-1996). Las contradicciones, retractaciones o correcciones efectuadas por el acusado que constituyen un problema de apreciación probatoria, que deberá ser sorteado por el Tribunal.
No es tan relevante analizar si tratamos la declaración del imputado en su descargo, si de la del coimputado en idéntica dirección, o de la de terceros que pretenden eludir una posible acción penal descargando hacia otras direcciones. Y decimos que no es relevante porque pese a la diferencia de deberes existente entre el imputado y el testigo, el criterio de valoración de la prueba es idéntico en ambos casos, análisis que entendemos se nos precisa en la práctica. El Juez no está obligado a valorar únicamente lo declarado en el juicio oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor credibilidad, en todo o en parte, a la declaración que le parezca más verosímil de todas las prestadas, pues ello pertenece a la facultad de valoración libre de la prueba que le reconoce el ordenamiento jurídico (STS de 29-5-1991, STS 20-1-1993).
De otro lado, según definición dada por la STS de 10-10-1990, “con el término de inculpado o coinculpado se conoce a la persona, o una de las personas, contra la, o las, que se ejercita la acción penal en el proceso de esta naturaleza, por lo que debe considerarse una de las 'partes' del mismo”. La admisión de la declaración de los coinculpados como medio probatorio de cargo, no está expresamente regulada en la LECrim, pero tampoco excluida.
La STC 137/88 de 7 de julio y STS de 3-5-1990 han fijado que las declaraciones del coinculpado “por su participación en los mismos hechos, no están prohibidas por la Ley Procesal, y que no cabe duda tampoco del carácter testimonial de las mismas, basado en un conocimiento extraprocesal de los hechos, por lo que la valoración de tales declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia; constituyendo la circunstancia de la coparticipación en el declarante simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal al ponderar la credibilidad que le merezca, lo cual es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional”.
Esta declaración del coimputado constituye una confesión cuando narra su propia intervención en los hechos y, por otra parte, tiene el valor de testifical, respecto de lo que afecta a los otros coimputados, y por ello dicha declaración ha sido calificada de “testimonio impropio” (STS 5-4-1988, STS 10-10-1990), “pseudo-testimonio” (STS 2-1-1991), e incluso de “declaración pareja al testimonio” (STS 28-11-1997).
Por todo ello, la admisión de la declaración del coimputado como prueba testifical respecto de los hechos que afecten a los otros coimputados queda fuera de toda duda, pero se exige la constatación dé la inexistencia de otros factores que lleven al coimputado a efectuar dicha declaración, como es el móvil de autoexculpación, la promesa de obtener un trato procesal más favorable, razones derivadas de relaciones de odio, enemistad, etc.
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